Навигация
Некоторые аспекты развития субсидиарной ответственности в России

Некоторые аспекты развития субсидиарной ответственности в России

07.06.2019 Некоторые аспекты развития субсидиарной ответственности в России

Когда 17 лет назад законодатель принимал закон о банкротстве, то он уделил субсидиарной ответственности одну небольшую статью. Считалось, что этого вполне достаточно. А сегодня вопрос её применения регулирует целая глава. Наша новая статья расскажет читателям об эволюции данного вида ответственности, о проблемах и спорах по поводу её применения, а также о перспективах развития в ближайшем будущем.

Эволюция субсидиарной ответственности

Первоначально, закон о несостоятельности позволял привлекать к субсидиарной ответственности строго ограниченный круг должностных лиц компании — банкрота. Это были руководители должника, участники, собственники имущества унитарного предприятия, члены органов управления и ликвидаторы.[1]

Причем, законодатель не ставил привлечение к субсидиарной ответственности в прямую зависимость от наличия у субъекта права давать банкроту обязательные указания или каким-то другим способом определять его действия. Тем более, что в начале «нулевых» закон вообще не знал такого понятия, как контролирующее должника лицо (КДЛ). В результате, многие контролирующие лица и конечные бенефициары смогли легко уйти от субсидиарной ответственности. Поэтому государство в течение последующих 15 лет ввело понятие КДЛ, а потом планомерно расширяло его признаки, вводя всё новые и новые уточнения.

В результате в законе появилась взаимосвязь между КДЛ и их правом давать обязательные указания и влиять на деятельность банкрота, а также расширился список самих субъектов и перечень их действий. И сегодня, в число КДЛ дополнительно вошли родственники, свойственники, граждане, действующие на основании доверенности и иных полномочий, иные должностные лица, а также субъекты, имеющие возможность влиять на руководство банкрота или принуждать их к выполнению определенных действий.

Установление неограниченного круга КДЛ    

Сегодня нормы закона сформулированы таким образом, что напрямую не называют лиц, имеющих возможность влиять на действия банкрота. Например, родственники, бухгалтеры, доверенные лица и так далее. Вместо это ст.61.10 определяет различные группы КДЛ через их косвенные признаки: возможность заключать договоры по доверенности, наличие должностного положения, нахождение в родственных или свойственных отношениях, извлечение выгоды из недобросовестного поведения собственников и руководителей фирмы так далее.

Среди этих характеристик особый интерес вызывает возможность принуждать руководство и органы управления юрлица либо оказывать на них влияние иным образом. Как только данная норма появилась в законе, то сразу же вызвала различные толкования. Что это за субъекты, которые не являясь родственниками, учредителями, бухгалтерами, руководителями и должностными лицами, могут влиять на компанию? Кто они?

Первой на этот вопрос попыталась ответить ФНС РФ. В своем письме № СА — 4 — 18/16148@ она отнесла к ним бывших сослуживцев, одноклассников, однокурсников и так далее.[2] Кроме того, в этом же документе налоговая служба назвала КДЛ бухгалтеров и юрисконсультов.

После ФНС с разъяснениями выступил и Верховный Суд РФ. В Постановлении, вышедшем в свет в конце 2017 года, он указал, что арбитраж может признать контролирующим лицом и третье лицо, когда оно извлекло выгоду из недобросовестных действий руководителя банкрота: получило активы фирмы, увеличило прибыль, либо извлекло необоснованные преимущества из перераспределения доходов при том, что все затраты были возложены на должника.[3] Таким образом, сегодня субсидиарная ответственность применяется уже к неограниченному кругу лиц.

Деликт[4] или всё — таки дополнительная ответственность?

Долгое время практикующие юристы и исследователи спорили о том, что такое вообще субсидиарная ответственность — деликт или дополнительная, то есть классическая субститутивная ответственность.[5] Данному вопросу было посвящено множество статей и монографий. Новеллы о субсидиарной ответственности и Постановление Пленума ВС РФ № 53 расставили всё по своим местам. Субсидиарная ответственность в России является деликтом. Она несет в себе типичные признаки гражданского правонарушения. Его субъектами выступают контролирующие должника лица, объектом — имущественные интересы кредиторов. С объективной стороны правонарушение состоит в действии или бездействии КДЛ: неподача заявления в установленные сроки, непередача документов, невнесение сведений в ЕГРЮЛ, совершение сделок, причинивших вред кредиторам и так далее. Субъективная сторона характеризуется наличием вины. Ч.10 ст.61.11 четко указывает, что КДЛ освобождается от ответственности, если докажет свою невиновность в невозможности погасить требования кредиторов. Более того, абзац 2 этой части предполагает даже своеобразный вариант невиновного причинения вреда, когда КДЛ действовал разумно и добросовестно и совершил деяние, чтобы предотвратить еще большее нарушение прав кредиторов.

Далее сам ВС РФ указал, что в ходе привлечения КДЛ к ответственности применяются общие положения ГК РФ об обязательствах вследствие причинения вреда. Кроме того, говоря о квалификации действий контролирующих лиц, ВС РФ спокойно оперирует такими понятиями, как соучастие, пособничество и соисполнительство.[6] А эти термины, на минуточку, применяются в уголовном и административном праве. Ну и наконец, суд вправе вообще освободить субъекта от субсидиарной ответственности, если он предоставит данные, указывающие на реальное контролирующее лицо. Что это, как не фактический аналог «сделки со следствием»? Следовательно, мы должны рассматривать субсидиарную ответственность только в качестве деликта и никак иначе.

Презумпции — «обвинительный» уклон в субсидиарной ответственности или облегчение доказывания скрытых целей?

Признание субсидиарной ответственности в качестве деликта ставит вопрос о наличии «обвинительного» уклона в ходе ее применения. В качестве подтверждения данного тезиса, некоторые исследователи указывают на презумпции (то есть предположения) о вине контролирующих лиц, которые содержит закон о банкротстве. Говорят, даже, что презумпции субсидиарной ответственности — это новое явление в нашем законодательстве. Однако если мы обратимся к механизму оспаривания сделок должника, описанному в том же законе, то сможем увидеть, что он также предусматривает определенные презумпции: при изменении должником места жительства, при передаче имущества превышающего 20% балансовой стоимости активов и так далее.[7]

Эти презумпции вводились для того, чтобы облегчить процедуру доказывания недействительности сделок. Ведь виновная сторона никогда не напишет в договоре, что она хотела скрыть своё имущество и навредить кредиторам. Поэтому государство и ввело презумпции в закон, облегчая кредиторам процесс доказывания. Точно так же оно решило посодействовать кредиторам и в ходе привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности. Всё в пределах правил.

В то же время, как мы уже указывали выше, закон содержит возможность освобождения КДЛ от субсидиарной ответственности. В частности, если оно докажет отсутствие своей вины или тот факт, что действовало добросовестно и разумно в рамках обычных условий гражданского оборота. Поэтому вряд ли стоит говорить об обвинительном уклоне в субсидиарной ответственности. Тем более, что ВС РФ особо подчеркнул, что суды не должны привлекать человека к такого рода ответственности, когда его действия не выходили за границы обычного предпринимательского риска. Правда здесь уже возникает новая проблема — проблема определения такого риска. Но об этом мы расскажем чуть ниже.

Соотношение принципов ограниченной ответственности юрлица и субсидиарной ответственности КДЛ

Некоторые исследователи и юристы — практики считают, что новые презумпции являются опасными с точки зрения нарушения принципа ограниченной ответственности юрлица. Действительно, кто захочет заниматься бизнесом, когда тебя в любом случае заставят выплатить все долги? Но это упрощенный взгляд на вещи. Специфика российского бизнеса такова, что, зачастую, он ведётся далеко не самыми законными средствами. Чтобы скрыть свое участие предприниматели используют подставных лиц, номинальных руководителей и даже психически больных граждан.[8] Либо, просто совершают действия, которые несут явные признаки преступления. Например, фирма собирает деньги, а затем, не оказав услуг, переезжает в другой регион, где продолжает свою деятельность и в конце концов банкротиться.[9] Еще в 90-ые и «нулевые» годы в отношении подобных предпринимателей было бы возбуждено дело по ст.159 УК РФ (мошенничество), а сегодня участники и руководители привлекаются к субсидиарной ответственности. Так законодатель ответил на призыв власти «перестать кошмарить бизнес». Вот и получается, что с преступлениями борются частно-правовым способом. Но кто решил, что он хуже уголовного преследования? Ведь потерпевшим нет никакого дела до того на сколько лет сел в тюрьму мошенник и сумеет ли государство его перевоспитать. Главное, чтобы причинитель вреда возместил ущерб. С этой точки зрения субсидиарная ответственность является вполне подходящим инструментом.

Другой вопрос, что в основе подобных ситуаций лежат недоработки и ошибки в сфере законодательства о юридических лицах и в частности об ООО. По меткому выражению Рустема Мифтахутдинова наше ООО получилось неким уродцем.[10] Его конструкцию мы взяли из немецкого права, а правила формирования уставного капитала заимствовали из США, где существует «доктрина 1 доллара». В итоге у нас есть ООО с капиталом в 10 000 рублей и с ограниченной ответственностью А в тех же Штатах подобные компании сразу после регистрации подпадают под жесткий контроль государства. У нас же ничего подобного нет. Поэтому ООО с капиталом в 10 000 рублей может заключать многомиллионные контракты, брать займы, «играть в бизнес» и спокойно рисковать средствами кредиторов.

В этой ситуации субсидиарное преследование, как бы нивелирует просчеты законодателя в данной сфере, повышая ответственность участников, ведущих бизнес с минимальными вложениями.

Проблема оценки рисков и привлечение к субсидиарной ответственности

ВС РФ в своем Постановлении разъяснил, что субсидиарная ответственность - это исключительный механизм восстановление прав кредитора. Иными словами, он не должен и не может применяться бездумно. И уже тем более суд не вправе привлекать КДЛ, когда последний действовал в границах обычного делового риска.[11] И вот здесь, обычно, возникают вопросы. Как вообще определить эти границы? Кредиторы уверены, что контролирующее лицо вышло за их пределы, а представители должника считают, что нет.

В таких случаях арбитраж принимает решение исходя из «внутренних убеждений». Но, честно говоря — это слишком шаткое основание. Некоторые практики предлагают по каждому такому вопросу назначать экономическую экспертизу. Но кто её будет проводить? Эксперт, который всю жизнь преподавал на кафедре и никогда не занимался бизнесом? Что он вообще сможет определить?

Поэтому при возникновении спора о пределах риска следует собирать своего рода консилиум или своеобразный «суд присяжных», состоящих из предпринимателей, работающих в той же сфере и не знакомых с участниками процесса. Они должны оценить действие КДЛ со своей точки зрения и представить его судье. А он уже примет окончательное решение. В этой связи можно задействовать, например, ТПП РФ.

Ограничение прав владельцев должника и КДЛ в процедуре банкротства на её первом этапе

Признание субсидиарной ответственности в формате деликта остро ставит вопрос о возможности собственников и акционеров, как потенциальных КДЛ юрлица защищаться от претензий кредиторов. Но и здесь не все так гладко. Закон говорит об абстрактном представителе должника, как об участнике процесса, но совершенно игнорирует тех же акционеров или участников (в том числе и бывших). Они фактически лишены права самостоятельно участвовать в ходе банкротства на первом этапе. А ведь если им удастся «отбиться» от претензий кредиторов, то не будет и субсидиарной ответственности. Подобный дисбаланс явно нарушает права лиц, впоследствии признаваемых контролирующими. И хотя ВС РФ признал, что в некоторых случаях участник вправе выступать в процедуре банкротства самостоятельно (например при наличии корпоративного спора) ситуации это не меняет.[12] Тем более, что он сам неоднократно подчеркивал, что в процедуре конкурсного производства правами участника процесса обладает только представитель собственников юрлица.[13]

Проблема подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности со стороны не значимых кредиторов и работников должника

Следующая проблема, которая встречается в ходе привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности это ограниченные возможности не значимых кредиторов и работников должника. Как мы помним, правом на подачу заявления о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности обладают не только управляющие, но также кредиторы и работники. Это заявление должно содержать информацию, позволяющую с минимально необходимой долей достоверности сделать вполне обоснованные предположения, что субъект является (или, когда — то был) контролирующим лицом. Закон не раскрывает понятие «степени достоверности», отдавая этот вопрос на решение суда. Последний волен принять или не принять обоснованность заявления, руководствуясь внутренним убеждением. Но в любом случае оно должно содержать какие — то реальные факты, позволяющие суду привлечь лицо к ответственности. В силу своего правового статуса арбитражные управляющие могут легко получить нужную информацию, содержащую, в том числе банковскую и служебную тайну. А ФНС предлагает своим подразделениям использовать для этого механизмы налогового контроля, межведомственное взаимодействие, а также использовать возможности арбитражного управляющего.[14]

Однако негосударственные и особенно не значимые кредиторы должника поставлены, с этой точки зрения, в менее выгодное положение. Они не обладают полномочиями управляющего или возможностями государственных органов. Никто не ответит на их запросы и тем более не предоставит банковскую или коммерческую информацию. Некоторые ученые — юристы, говорят, что, например, кредитные организации имеют мощную службу безопасности и смогут легко собрать нужные сведения. Но, что делать обычному ООО или тем же работникам должника, не имеющим подобных возможностей? Они явно поставлены в менее выгодное положение. Тем более, что даже ВС РФ требует, что к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности были приложены соответствующие доказательства.[15] Поэтому заявления не значимых кредиторов зачастую остаются без движения.[16] При этом возникают ситуации, когда конкурсный управляющий явно не хочет привлекать КДЛ к субсидиарной ответственности и помогать в сборе доказательств. Тогда кредиторы вместо «преследования» контролирующих лиц, вынуждены месяцами бороться со своим же управляющим.[17] Данная проблема также требует своего решения.

Попытка прогноза дальнейшего развития института субсидиарной ответственности

Если посмотреть на то, как эволюционировала субсидиарная ответственность в последние 17 лет, то можно прийти к выводу, что основные изменения происходили в части появления презумпций, расширения круга субъектов ответственности, а также определения и уточнения их противоправных действий.

Поэтому можно смело предположить, что судебная практика со временем выявит новые виды нежелательного поведения. Например, вполне возможно появление такого действия, как умышленное предоставление заведомо ложной информации органам управления или учредителям, повлекшее банкротство должника и причинившее ущерб кредиторам. Субъект, совершивший подобное деяние, может не быть юристом или бухгалтером, не входить в органы управления, но сильно влиять на принятие решений и определять политику компании.

Кроме того, учитывая, что субсидиарная ответственность является деликтом было бы несправедливо отказывать в самостоятельном вступлении в процесс на этапе конкурсного производства участникам юрлица (в том числе и бывшим). Сейчас это происходит в редких случаях. Но возможно, что законодатель созреет и до таких изменений.

Далее, остается открытым вопрос оценки предпринимательского риска. Все громче и громче звучат голоса о необходимости его независимого определения. Думается, что через несколько лет законодатель введет подобные новеллы и этот риск будут оценивать незаинтересованные и независимые предприниматели, назначаемые судом.

            Ну и наконец, возможно, что появятся статьи, более подробно регулирующие процесс раскрытия номинальным директором реального КДЛ. Контролирующие лица бывают разные. Это может быть какой — нибудь «Иванов», «Петров» или «Сидоров», а может и олигарх российского или регионального значения. Вот попробуй, укажи на него. В связи с этим, наверное, следует предусмотреть и механизм защиты свидетелей по аналогии с уголовным правом. А пока же номинальный директор вынужден раскрывать КДЛ на свой страх и риск.

Таблица эволюции субсидиарной ответственности


Признаки субсидиарной ответственности Нормы действующие сразу после вступления в силу закона № 127 — ФЗ (ст.10) Нормы действующие в настоящее время (ст.61.10 закона № 127 — ФЗ) Дополнительные изменения в будущем
Вид ответственности Субсидиарная Субсидиарная Субсидиарная
Субъекты ответственности Учредители, руководители, члены органов управления и ликвидаторы юридического лица Родственники, свойственники, руководители, лица действующие на основании доверенности или иных полномочий, должностные лица, субъекты, имеющие возможность влиять на руководителей или членов органов управления компании либо принуждать их к выполнению действий Предоставление возможности участникам и акционерам (в том числе и бывшим) возражать против требований кредиторов к должнику на первых этапах банкротства
Действия или бездействие Указание, определение действий и руководство должником Указание, определение действий, руководство должником, принуждение и влияние на руководителя и членов органов управления, бездействие Дополнительно- умышленное предоставление заведомо недостоверной информации учредителям или органам управления, повлекшей неплатежеспособность должника
Иные изменения     Возможность защиты лица, раскрывшего КДЛ

Возможность оценки предпринимательского риска со стороны независимых предпринимателей

           


Краткие выводы

Сегодня субсидиарная ответственность — это вполне себе работающий механизм возмещения убытков кредиторам. Самое интересное, состоит в том, что он сформировался и продолжает развиваться исключительно под влиянием судебной практики и не является плодом исключительно «творческой мысли» законодателя. Сформулированный в рамках одной статьи в начале «нулевых», он (через 15 лет) «отвоевал» себе целую главу в законе о банкротстве. А такое происходит нечасто.

Другой вопрос, что само развитие данного вида ответственности высвечивает нам правовой нигилизм российского бизнеса, начиная от совершения явно незаконных сделок и заканчивая грубым игнорированием требований закона, касающихся хранения документации или внесением сведений в госреестры. А перечень возможных КДЛ явно свидетельствует о том, что многие предприниматели предпочитают вести бизнес, скрываясь за «чужими спинами». Но это уже проблемы общества и государства, но никак не института субсидиарной ответственности.

 

Хотите знать грозит ли привлечение к субсидиарной ответственности лично вам? Пройдите короткий тест и узнайте свои риски



[1]    Ст.10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127 — ФЗ от 26.10.2002 года в первоначальной редакции.


[2]    Письмо ФНС РФ № СА — 4 — 18/16148@ от 16.08.2017 года.


[3]    Постановление Пленума ВС РФ № 53 от 21.12.2017 года.


[4]    Проступок или неправомерное поведение, влекущее за собой возмещение вреда.


[5]    Ответственность за небрежность других лиц.


[6]    П.22 Постановления Пленума ВС РФ № 53 от 21.12.2017 года


[7]    Ст. 61.2 Федерального закона № 127 — ФЗ от 26.10.2002 года.


[8]    Постановление Арбитражного суда Уральского округа по делу №А71 — 10753/2014 от 20.01.2018 года


[9]    Определение ВС РФ № 310 — ЭС17 — 15048(2) от 29.04.2019 года.


[10] Доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА)


[11] П.18 Постановления Пленума ВС РФ № 53 от 21.12.2017 года.


[12] Определение ВС РФ № 304 – ЭС15 – 20105 от 14.06.2016 года.


[13] Определение ВС РФ № 305 – ЭС16 – 15579 от 07.02.2019 года.


[14] Письмо ФНС РФ № СА — 4 — 18/16148@ от 16.08.2017 года.


[15] П.33 Постановления Пленума ВС РФ № 53 от 21.12.2017 года.


[16] Определение Арбитражного суда города Москвы по делу №А40 – 173950/2016 – 44- 266Б от 28.05.2019 года.


[17] Определение ВС РФ № 310 — ЭС17 — 15048(2) от 29.04.2019 года.



Возврат к списку