Когда принимался закон о банкротстве, то многие предприниматели, юристы и чиновники возлагали особые надежды на процедуру финансового оздоровления. Считалось, что она позволит не только погашать долги перед кредиторами, но и спасёт многие компании от окончательного краха. И вот прошло 17 лет. Как же сегодня действует эта процедура и насколько она востребована в России?
Финансовое оздоровление (сокращенно — ФО) — это одна из необязательных стадий банкротства компании, предусмотренная законом о несостоятельности. Введение ФО может происходить в один или в два этапа. В первом случае участники, учредители, собственники юрлица — банкрота, или третьи лица направляют ходатайство о введении финансового оздоровления собранию кредиторов. И если собрание удовлетворит его, то арбитраж одобрит эту процедуру. Второй вариант связан с завершением наблюдения. Если сразу же после него кредиторы не выберут дальнейшую процедуру, а срок рассмотрения дела истекает и его нельзя продлить, то арбитраж может самостоятельно ввести финансовое оздоровление. Правда для этого, опять же, необходимо ходатайство учредителей, собственников банкрота или третьих лиц. Интересно, что среди субъектов такого ходатайства нет кредиторов. Многие исследователи полагают, что кредиторы входят в число третьих лиц. Однако это спорное мнение. Иначе, почему тогда в других случаях законодатель спокойно использует термин «кредиторы», а здесь он, вдруг, ни с того ни с сего отказывается от этого и относит их к третьим лицам?
Думается, что законодатель специально лишил их этой возможности, дабы не провоцировать возможность рейдерских захватов или споров между самими кредиторами. Впрочем, рейдеры могут скрываться и за спиной третьих лиц, а споры между участниками банкротства происходят постоянно. Так, что подобное ограничение вряд ли имеет смысл.
Заявители должны предоставить не так уж и много документов. Прежде всего это ходатайство о введении финансового оздоровления. Учредители должника принимают и формулируют его текст большинством голосов. Адресатом документа является общее собрание кредиторов. Заявители прикладывают к ходатайству план финансового оздоровления, график погашения задолженности, информацию об имуществе, которое предлагают участники для обеспечения исполнения обязательств должника, протокол собрания учредителей, список участников, голосовавших за финансовое оздоровление, а также иные документы, предусмотренные законом № 127 — ФЗ. Причем план финансового оздоровления готовится только при отсутствии обеспечения исполнения обязательств.
График погашения задолженности, входящий в обязательный пакет документов, должен предусматривать возможность полного погашения требований кредиторов не менее чем за 1 месяц до окончания оздоровления, а кредиторов 1 и 2 очереди — за полгода до его завершения.
В свою очередь третьи лица обязаны предоставить куда как меньший перечень документов. Закон требует от них только график погашения и документы о выбранном способе обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, главными документами в ходе финансового оздоровления являются график погашения задолженности и сведения о способах обеспечения обязательств.
Срок финансового оздоровления не может превышать двух лет. Учитывая столь небольшой период, а также превалирующее значение графика погашения задолженности и способа обеспечения обязательств, многие исследователи делают вывод, что российское финансовое оздоровление не является «оздоровлением» компании в прямом смысле данного слова. Это скорее реструктуризация задолженности. И ее основания функция состоит не в восстановлении платежеспособности должника, а в погашении долгов. Это делает финансовое оздоровление не интересным для большинства учредителей фирм — банкротов. Им гораздо выгоднее уйти от субсидиарной ответственности, «забросить» фирму и ничего не платить кредиторам, чем входить в непонятную процедуру, которая сама по себе не гарантирует восстановление бизнеса или списания долгов.
Обеспечение исполнения обязательств является важнейшим элементом финансового оздоровления. И хотя закон, в какой — то мере, признаёт обеспечение исполнения обязательств дополнительным условием для этой процедуры (ч.5 ст.77 закона № 127 — ФЗ), без него собрание кредиторов (а в ряде случаев и суд) никогда не утвердит решение о введении финансового оздоровления.
Интересно также, что ч.3 ст.77 закона № 127 — ФЗ говорит, что участники вправе предоставить обеспечение исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, а ч.4 этой же статьи прямо обязывает указать в ходатайстве на способ обеспечения исполнения обязательств. Налицо некорректная формулировка, которая приводит к определенному противоречию между нормами.
Но идем далее. Обязательства должника могут обеспечиваться залогом (ипотекой), поручительством, а также гарантией третьих лиц или кредитной организации. Причем, если первое собрание кредиторов не выбрало ни одной из процедур банкротства, а учредители, третьи лица или собственники предприятия ходатайствовали о финансовом оздоровлении юрлица, то арбитраж может пойти навстречу последним. Правда для этого они должны предоставить банковскую гарантию, превышающую все обязательства реестровых кредиторов на 20%. То есть закон, вроде бы, и даёт возможность заинтересованным лицам ввести финансовое оздоровление, но для этого заставляет их «прыгнуть выше головы».
Подобным условием могут воспользоваться крупные, особо значимые предприятия, заручившиеся поддержкой государства. Только в этом случае кредитная организация без опаски выдаст гарантию при наличии признаков банкротства должника. Что же касается мелкого и среднего бизнеса, то эта норма прописана явно не для него. И даже если предприниматели получат поручительство третьего лица, то суд все равно откажет им и введет внешнее управление либо объявит фирму банкротом (решение АС Тульской области по делу № А68 — 9913/2015 от 11.07.2017 года).
Стоит дополнительно отметить, что закон запрещает использовать на стадии финансового оздоровления задаток, удержание и неустойку. Ситуация усложняется и тем, что в качестве предмета обеспечения не может выступать имущество должника, а также его имущественные права. Это сделано для того, чтобы не расширять объем обязательств на потенциальную конкурсную массу. Но кто тогда вправе предоставить подобное обеспечение? Закон дает такое право учредителям и собственником должника, а также третьим лицам. Однако большинство учредителей компаний — банкротов не горят желанием оплачивать за счет своего имущества долги фирмы. Поэтому, кстати, законодатель за последние 15 лет даже расширил статью о субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника до целой главы. Причем, для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности суду и кредиторам, зачастую, приходится проводить настоящее расследование. А тут им предлагается самим предоставить свое имущество в качестве обеспечения.
Что же касается третьих лиц, то они также могут предоставить обеспечение обязательств по долгам банкрота. Но и такие случаи не носят массового характера. Они возможны, когда должник занимает существенную долю рынка или обладает большим объемом прав требований. Например, управляющая компания (УК) выступила поручителем при финансовом оздоровлении другой УК в надежде получить, впоследствии, часть рынка и взыскать многомиллионные долги за услуги ЖКХ, предоставленные банкротом жильцам (постановление Тринадцатого апелляционного суда по делу №А42 — 10512/2015 — 24 от 30.08.2018 года).
В целом же условия связанные с предоставлением обеспечения исполнения обязательств серьезно ограничивают рост числа случаев финансового оздоровления. Учредителям и третьим лицам просто не выгодно «вступаться» за должника и рисковать своим имуществом.
Введение финансового оздоровления серьезно ограничивает и самостоятельность должника. Для непосредственного контроля за его действиями суд назначает административного управляющего. Однако, кроме него, сделки должника согласовывает еще и собрание кредиторов, а также лица, предоставившие обеспечение. В результате руководство компании подпадает под двойной (и даже тройной) контроль. В частности, закон требует согласия кредиторов на приобретение и отчуждение имущества должника балансовой стоимостью более 5% от стоимости его активов. В то же время и административный управляющий должен давать свое согласие на любую сделку, связанную с приобретением или отчуждением имущества должника независимо от его стоимости (ст. 82 закона о несостоятельности).
Далее, та же статья требует согласовывать с управляющим получение должником всех займов или кредитов. А если обязательства банкрота после введения финансового оздоровления превысят 20% от суммы требований реестровых кредиторов, то все остальные сделки (в том числе и получение кредитов) должны совершаться исключительно с согласия собрания кредиторов.
В таких условиях управление должником теряет свою эффективность. Более того, зачастую возникают трения между всеми участниками процедуры. Например, третьи лица, предоставившие обеспечение обязательств, выражают недовольство действиями административного управляющего и требуют отстранить его от исполнения обязанностей (постановление Тринадцатого апелляционного суда по делу №А42 — 10512/2015 — 24 от 30.08.2018 года). И их можно понять. Они рискуют своим имуществом и деньгами, а управляющий вставляет палки в колеса управления и действует крайне неэффективно.
Понятно, что подобный двойной контроль и трения между участниками процедуры резко осложняет оперативное управление нестабильной компаний и делает финансовое оздоровление обузой для учредителей и руководителей должника.
Говорят, что стоимость и важность услуг определяет рынок. Сферу банкротства контролирует не рынок, а государство. Оно же устанавливает и фиксированный размер вознаграждения управляющих в ходе финансового оздоровления. Если мы откроем ст. 20.6 закона о банкротстве, то увидим, что размер вознаграждения административного управляющего, отвечающего за оздоровление должника, составляет 15 000 рублей. Это самая низкая ставка среди всех арбитражных управляющих. Вдумайтесь, труд человека, который должен быть не просто управляющим, но и удачливым предпринимателем (чтобы увести фирму от края пропасти) оценивается гораздо ниже услуг конкурсного и даже финансового управляющих. Как такое может быть? Одно дело, когда надо продать имущество должника и совсем другое — поднять его бизнес с колен. Последняя задача гораздо сложнее банальной распродажи. Однако именно такие услуги законодатель оценивает ниже всего. Тогда вообще о каком оздоровлении мы можем говорить, если само государство относится к нему столь пренебрежительно? В результате на данном этапе, зачастую работают не самые опытные специалисты.
Теперь скажем несколько слов о плане финансового оздоровления. Вне рамок процедуры банкротства, он рассматривается, прежде всего, как комплекс мероприятий, направленных на оптимизацию бизнеса, сокращение издержек и выход компании на новые рубежи. Совсем другое значение этот документ имеет в ходе финансового оздоровления. Ст.84 закона о банкротстве прямо говорят, что он составляется в случае отсутствия обеспечения исполнения должником своих обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности. Эта фраза фактически расставляет все точки над i в конечном определении финансового оздоровления. Российское законодательство понимает под ним исключительно погашение задолженности перед кредиторами, но никак не сохранение и развитие бизнеса. И с этой точки зрения она мало интересна, как должникам, так и самим кредиторам. Последним гораздо выгоднее сразу же перейти на стадию конкурсного производства, чем ждать, пока банкрот погасит долги.
Итак, мы рассмотрели некоторые нюансы финансового оздоровления в России. Какие выводы можно сделать? Главный из них состоит в том, что финансовое оздоровление сегодня — это пятое и совершенно ненужное колесо в процедуре банкротства. Данный факт наглядно подтверждается статистикой Верховного Суда РФ за 2018 год. Так, за весь прошлый год арбитражные суды ввели эту процедуру только по 18 делам (!). И это по всей России. За весь 2018 год было только 2 случая восстановления платежеспособности должника. А еще 13 раз суды (с учетом процедур, введенных в прошлые годы) признавали фирму банкротом. Зато конкурсное производство вводилось 13 254 раза. Вдумайтесь в эту разницу — 18 и 13254. В общем объеме всех процедур, применяемых в ходе банкротства, финансовое оздоровление составляет десятые (если не сотые) доли от одного процента. И кто — то еще будет говорить о его эффективности?
В целом подобное отношение к финансовому оздоровлению складывается у многих бизнесменов. Поэтому государству следует провести реформу этого этапа. Прежде всего, надо добавить вектор, направленный на сохранение и развитие бизнеса должника. Сейчас основная функция финансового оздоровления состоит исключительно в растянутом по времени погашении задолженности. А это не устраивает ни кредиторов, ни должников.
Для начала следует повысить значение финансового плана и сделать его составление обязательным условием для введения финансового оздоровления. Законодателю необходимо расширить требования к этому документу и указать на его обязательные элементы. В частности, план должен содержать не только информацию о действиях, направленных на погашение задолженности, но и конкретный перечень мероприятий по восстановлению бизнеса должника: сокращению персонала, минимизации потерь, стандартизации производства, реорганизации предприятия, сужению или расширению ниши, порядку работы на рынке, предварительным договорам с поставщиками и потребителями и многие другие сведения, необходимые для развития бизнеса. При отсутствии этих данных, суд должен отказать во введении финансового оздоровления и назначить другую процедуру.
Понятно, что подобные мероприятия могут проводится только под руководством грамотного административного управляющего, знающего современные методы оптимизации бизнеса и обладающего опытом предпринимателя. Это должен быть своеобразный российский Ли Якокка (американский менеджер, спасший Крайслер от финансового краха в 80- ые годы 20 века) который может спасти от банкротства любое предприятие. Но много ли вы встречали эффективных менеджеров среди российских административных управляющих? Поэтому следует расширить перечень требований к АУ, внеся в ст.83 закона о банкротстве норму о необходимости наличия у административного управляющего не менее чем пятилетнего положительного опыта предпринимательской деятельности. Кроме того, государство должно повысить его фиксированную ставку и сделать ее самой высокой среди всех категорий управляющих. Сегодня же работа по восстановлению платежеспособности должника оценивается гораздо меньше банальной распродажи его имущества. Спрашивается — где логика?
Представляется необходимым сформулировать и внести в закон норму, освобождающую участников и учредителей, а также всех контролирующих лиц от субсидиарной ответственности, если они, по своей инициативе, предоставят обеспечение исполнение должником обязательств в ходе финансового оздоровления. Люди должны быть уверены, что если план не сработает, то суд не привлечет участников и КДЛ к ответственности, даже если для этого имеются все основания.
Далее, следующая новелла должна касаться возможности кредитования должника, находящегося на стадии финансового оздоровления. Например, в тех же США банки охотно дают деньги компаниям, подавшим заявление о своем банкротстве. Почему? Потому, что закон предоставляет таким ссудам абсолютный приоритет перед требованиями реестровых кредиторов и банки уверены, что вернут свои средства. А эти деньги идут на финансовое оздоровление фирмы. Понятно, что для российского законодателя — это слишком радикальная мера. Поэтому для начала государство должно гарантировать возврат таких ссуд кредитным организациям, как это делает Банк Англии. У нас же такое обязательство может дать тот же ЦБ РФ. Подобная мера может применяться только в определенных случаях.
Необходимо также указать в законе и на то, что финансовое оздоровление и погашение задолженности перед кредиторами — это не одно и тоже мероприятие. Погашение задолженности является одним из процессов финансового оздоровления. Не более того. А отсюда вытекает необходимость разведения сроков оздоровления и погашения задолженности. При этом срок погашения требования кредиторов надо увеличить до 3 (в исключительных случаях и до 5) лет. Причем это должно касаться и налоговых платежей. Для этого следует внести изменения и в НК РФ. Что же касается финансового оздоровления то оно может продолжаться и после погашения требований реестровых кредиторов и длиться 5 — 6 лет, до тех пор, пока предприятие не встанет на ноги.
Следующий важный момент заключается в том, что закон должен содержать нормы о порядке заключения внесудебных соглашений между должником и кредиторами. Сейчас они прописаны туманно и неконкретно. Подобные соглашения могут касаться реорганизации должника, оптимизации его бизнеса и так далее. В Западной Европе приветствуется такой. подход и власти активно поддерживают переговоры между должником и кредиторами. Более того, в той же Франции суды инициируют переговоры должника с кредиторами при самых первых признаках надвигающейся неплатежеспособности. Предметом переговоров, как правило, является реорганизация должника и оптимизация его процессов. И это, кстати, не считается вмешательством в дела контрагента. А если реорганизация и оптимизация невозможны, то законодательство Франции предусматривает ликвидацию компании в форме продажи предприятия третьим лицам на условиях продолжения его деятельности. Эту возможность также следует отразить и в нашем законе о банкротстве.
Ну и наконец, еще одно важное замечание. Реформируя процесс финансового оздоровления не следует доходить до фанатизма. Мы не можем применять эту процедуру ко всем субъектам хозяйственной деятельности. Нельзя, например, «оздоровить» и реорганизовать какую — нибудь ООО с капиталом в 10 000 рублей с нулевыми активами и многомиллионными долгами. Это просто нереально. Здесь можно только провести конкурсное производство и привлечь КДЛ к субсидиарной ответственности. Поэтому законодатель должен ввести ещё и четкие критерии для возможности введения процедуры финансового оздоровления. Например, можно предусмотреть обязательное финансовое оздоровление для компаний, имеющих активы от 20 и выше миллионов рублей, градообразующих предприятий или фирм с крупным оборотом.
Вспомните, сколько предприятий погубили наши «реформаторы» в 90 — ые и «нулевые» годы. А теперь представьте, что в отношении таких заводов и компаний вводится реальная процедура финансового оздоровления, их задолженность (в том числе и налоговая!) подвергается реструктуризации не менее чем на 5 лет, опытные специалисты проводят оптимизацию и сокращают издержки, снижают себестоимость продукции, ликвидируют лишние запасы, а банки наперебой выдают льготные кредиты под гарантии ЦБ РФ и так далее. Думается, что таким образом удалось бы спасти многие компании. Вместо этого мы видим явно ущербную процедуру «финансового оздоровления», которая вообще не оказывает никакого влияния на развитие нашей экономики. И это очень печально.
Подробнее о мастер-классе